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Derecho a la vida sin violencia
Derecho a la tutela judicial efectiva

violencia fisica - violencia sexual/ acceso a justicia y debida diligencia/la victima en el proceso/prueba

 

 

Caso: Provincia del Chubut c/ N.D.C S/Abuso sexual con acceso carnal. - Tribunal Colegiado - Circunscripción Judicial Esquel -

Sumario:

El Tribunal Colegiado, condeno a N.D.C. a la pena de ocho (8) años de prisión y accesorias legales, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (arts. 12, 45 Y 119, párrafo 3°, en función del párrafo 1°, del Código Penal), en perjuicio de B.P.N. El Juez Zacchino, sostuvo “…. resulta claramente equivocado sostener que no se puede arribar a una condena con los solos dichos de la víctima”.

“(…) La víctima es "testigo necesario". No valorar su testimonio en este contexto, descalificarlo sin más, es una práctica que remite a prejuicios y estereotipos prohibidos por los estándares internacionales que regulan esta materia, transformándola en una forma de propender a la impunidad de estos delitos”.

Síntesis:

En su alegato el Ministerio Público Fiscal describió el suceso motivo de la investigación y afirmó que se juzga un hecho de abuso sexual, no la vida privada de las personas. Citó Jurisprudencia de nuestro Alto Cuerpo provincial sobre como valorar la prueba en casos de abuso sexual, generalmente con únicos testigos, y que lo que se debe dirimir es si hubo o no hubo consentimiento, valorando las pruebas producidas en el debate que acreditaron el estado anímico de la víctima, que conforme las opiniones técnicas se trata de un caso de violencia de género, que la decisión que se adopte debe estar basada en la valoración de la prueba en su conjunto y que la certeza se construye en base a la confrontación de dos posturas.

El Hecho fue aquél ocurrido esa noche en horas de la madrugada, en circunstancias en que C. ingresó por la puerta de acceso a la habitación donde dormía N., se aproximó a la cama donde esta se encontraba. Al advertirlo la víctima y preguntarle ¿qué onda?, ¿qué haces acá?, recalcándole que no iba a acostarse con él, que no lo conocía, C.se metió igual a la cama comenzando a manosearla. N. insistentemente le exigió que pare, que no se vaya de mambo, por lo menos en tres ocasiones que no quería, procediendo aquél de todas formas a bajarle las calzas y la bombacha y accederla carnalmente.

El Defensor: admitió la relación sexual, pero argumentó que fue consentida. Por su parte la víctima dijo ser sexualmente activa y vivir su sexualidad libremente. La interpretación objetiva e imparcial, llevó a que estos datos den mayor fuerza y credibilidad a la denuncia.

El tribunal puso de manifiesto en la Sentencia aspectos de relevancia como el consentimiento de la víctima y la valoración de su testimonio, que unido al resto de la valoración de la prueba, con fundamento en Doctrina, Jurisprudencia, Normativa nacional e internacional los llevó a dictar el veredicto de responsabilidad.

Así sobre la Prueba, el Juez Zacchino dijo: “En consecuencia, por criterio más amplio y flexible yo entiendo, y en estos términos adhiero, que al analizar y valorar las pruebas judiciales el juzgador no debe perder de vista la particular fenomenología de los delitos sexuales, sus concretas circunstancias de realización, sus patrones de reiteración y los perfiles que la experiencia indica se han de presentar en los sujetos reales involucrados, víctima y agresor, adecuando y amoldando el análisis a estas características”. “…Esta significación por mí observada desde el estrado, percibida con mis propios sentidos -vivencia enteramente irreproducible e intransmisible- ha cobrado una vital importancia al momento de analizar el resto de la prueba, cotejándola con las afirmaciones de la víctima” - sobre la vivificación de los hechos por N. al observar la proyección en la sala de audiencias de su propia declaración testimonial volcada frente a la psicóloga forense-

Sobre el Relato de la Vìctima: “…Su testimonio verosímil, coherente, consistente, falto de mendacidad, corroborado por otros elementos de prueba indiciaria o periférica, conforma una acusación sólida y suficiente. Esto no implica relajar ningún tipo de garantía constitucional, sino que es una necesidad que impone la circunstancia de que el hecho se haya producido en ausencia de otros testigos. La víctima es "testigo necesario". No valorar su testimonio en este contexto, descalificarlo sin más, es una práctica que remite a prejuicios y estereotipos prohibidos por los estándares internacionales que regulan esta materia, transformándola en una forma de propender a la impunidad de estos delitos.   “…A pesar de ello, no se refirió a cuestiones específicas tales como la presencia de amenazas, alguna resistencia, sólo habló del rechazo como palabras proferidas (...no quiero!). Ella no tenía ganas. No se sentía atraída.”

En cuanto a esta modalidad del hecho y las características de la víctima -en lo que concierne a su vulnerabilidad- destacó como agravante el hecho de ser la víctima una mujer y de encuadrar el injusto en la definición de violencia de género (sexual) descripta tanto en la Ley provincial III Nº 36, como en la Ley 26.485 y en la Convención de Belém do Pará.

Sobre el Consentimiento, el Juez Rolón señalò: Luego de las postulaciones de la fiscal la víctima agregó: “...soy una persona que tiene una vida sexual activa y libre. Con la vida sexual que tengo me hubiera cuidado". "Él no se cuidó. Como él no se cuidó, no fue consentido, yo si consiento una relación me cuido, y la cuido a la otra persona, él no se cuidó. "Yo no me fui a dormir con él, no le dije que sí, durante la noche no lo besé, no tenía nada con él. No se cuidó, no me cuidó y me violó". Es importante resaltar que todas las declaraciones de la víctima son plenamente coincidentes y surge de su relato claramente que la relación sexual con C. no fue consentida.

  1. desplegó, una conducta que, además de resultar delictiva, implicó un menoscabo del derecho de la víctima para decidir libremente sobre su vida sexual, como ella afirmó que lo hacía, libremente sin restricciones, ella siempre se protegía y exigía la misma actitud en sus parejas, por una cuestión de profilaxis. Por este motivo debe ser considerada como una conducta constitutiva de violencia de género; conforme el art. 16 inc. "i" de la Ley III N° 36, que regula, como un derecho mínimo de la mujer, en los procesos judiciales; a "la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos." Como conclusión expresó: existe coherencia interna y externa en los dichos de la víctima, y su valor convictivo es innegable, dando por acreditada la existencia de los hechos narrados y que el autor de los mismos fue C. Pero la cuestión radicó en que el sujeto activo, ante la negativa de N., logró accederla carnalmente mediante la violencia, no pudiendo resistirse la víctima. En el caso la víctima comprendía lo que estaba sucediendo y el sentido del acto, pero se encontraba impedida de oponer su férrea falta de consentimiento, por lo sorpresiva de la irrupción del acusado en su habitación, el posterior ingreso sin autorización a su cama y el comienzo de los manoseos, la diferencias físicas, el cansancio por la larga jornada vivida (se quedó dormida), circunstancias que no le permitieron resistirse al acceso carnal, aumentando de éste modo su vulnerabilidad. la conducta de C. como constitutiva de violencia de género; conforme Ley III N° 36, que define lo que se entiende por violencia contra las mujeres, es toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual económica o patrimonial como así también su seguridad personal.

Por su parte el Juez Dr.Novarino: agregó sobre el informe de la perito psicóloga: la Licenciada Diez señaló categóricamente: "No me deja dudas en relación a su decisión, el asco permanente al hablar del hecho. En la cámara gesell y los test, realizados. Ella no tenía ganas, no se sentía atraída. “…lo riquísimo del debate oral no sólo es lo que se escucha en las declaraciones testimoniales o el resto de la producción probatoria, sino -y de significativa relevancia- lo que se percibe en la inmediación de lo observado a partir de las reacciones de los intervinientes durante el decurso de las audiencias. Y en este debate contamos con la presencia no sólo del imputado, sino, que también y por propia voluntad de la víctima. Es aquí donde me detengo a reseñar que el comportamiento postural, emocional y conductual tanto de C, como de N., me permitieron concretar un cuadro de verosimilitud y coherencia al relato de la víctima por sobre el del acusado. Citó doctrina -como lo señala Luis M. Desimoni- en su obra "La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal” y la opinión vertida por la Dra. Carmen María Argibay, en la causa 21737,"Veyra, Héctor Rodolfo por violación" cuando sostiene que "en los delitos sexuales, no se ha de pretender la existencia de una pléyade de testigos, ni puede haber pruebas gráficas o documentales. En la mayoría de los casos se trata de acciones cometidas al amparo de una situación de soledad de los protagonistas, de imposición de poder del más fuerte sobre el más débil, con complejas interrelaciones, difíciles de reconstruir históricamente". Continuando con el razonamiento de Desimoni dijo: "...para eso está el juzgador que determinará si realmente existe sólo los dichos confrontados o si sumados a los de la víctima aparecen aquellos testigos mudos de los que habla Mittermayer - refiriéndose a los indicios- que fortalecen lo sostenido por la. " primera” .... Por todo lo expuesto, con apoyo en los principios de la lógica y la experiencia y a la luz de la sana crítica racional, considero que la versión de N. refleja la verdad real de lo acontecido.

“…el caso se enmarca sin hesitación en un caso de violencia de género contemplado a nivel provincial en la Ley III n° 36, en su paralelo nacional de la Ley 26.485 así como en la Convención de Belém do Pará y las cien reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, que en la sección segunda, punto 8, identifica como beneficiarios de las reglas, por género a la mujer, señalando textualmente: "Se considera violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica."

 

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4. Derecho a la no discriminación / Derecho Tutela Judicial Efectiva

Obligaciones del Estado / Acceso a Justicia y Debida Diligencia

Caso XX C/SEROS S/ Accion de Amparo

SUMARIO: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

Con fundamento en Doctrina y Jurisprudencia declara la inconstitucionalidad peticionada del art. 11 de la Ley 26.743, y de oficio su inconvencionalidad. “…los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido. Así, con este llamado “control difuso de convencionalidad”, se convierte al juez nacional y/o provincial en un juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad. Y aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o la Convención, pues su superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las partes.”

SINTESIS: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

XX, varón trans de 17 años de edad, requirió a su obra social (SEROS) la cobertura de una mastectomía de masculinización bilateral. La demandada para acceder a la misma requirió al menor la autorización judicial. En virtud, de ello, XX demanda por vía de amparo y el patrocinio letrado de la abogada del niño/a, se condene al Instituto a la cobertura del 100% de la prestación de modificación corporal, el cese de dicha exigencia fundada en el art. 11 de la Ley 26473 y la admisión del consentimiento informado otorgado por el actor en los términos del art. 5 de la Ley 26569, como único requisito para acceder a la cobertura en orden a lo previsto por el art. 26 del CCYCN. Asimismo, solicita la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley de Identidad de Género por resultar, en este sentido, violatorio de los derechos humanos.

La accionada sostiene al contestar demanda, sostiene que no se trata de una negativa a la cobertura de la prestación sino de la observancia del cumplimiento de la Ley.

Con dictamen de la Asesoría de Familia favorable a la pretensión de XX y a la petición de inconstitucionalidad del art. 11 de la citada Ley.

El Magistrado en su resolutorio comienza por precisar el objeto de la acción. Determinar si resulta necesaria o no la autorización judicial para llevar a cabo la práctica requerida por el actor.

Analiza integralmente la normativa, para lo cual deja sentado el “corpus iuris” específico, a saber: “… la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN), Constituciones nacional y provincial, los principios de Yogyakarta, la ley 26.743 de Identidad de Género; la ley 27.499 Ley Micaela de Capacitación obligatoria en Género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sumando a todo ello las leyes provinciales III-N°21 de Protección Integral de la niñez, la adolescencia y la familia, ley VIII – N°129 de adhesión a la llamada ley Micaela, y la XV-N°26 sobre Protección Integral e Igualdad de Oportunidades y Equidad de Género. Sumándole a ellas las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Luego de un análisis exhaustivo de la normativa, hace lugar a la inconstitucionalidad peticionada, adicionando el estudio de la inconvencionalidad de oficio, lo que así resuelve.

Sin perjuicio de sugerir la lectura integra del fallo, en la sección “Buenas Practicas” de este Observatorio de decisiones judiciales dejamos a disposición los aspectos que en este sentido se merituan especificamente.

A continuación transcribimos algunos de los argumentos vertidos por el Juez de Familia para así resolver en este punto.-

“… d) Inconstitucionalidad e inconvencionalidad: En este marco de análisis, es que me pregunto y no solo para este caso en particular, sino en todo otro caso en donde nos encontremos con adolescentes de más de 16 años a lxs cuales se les requiera la autorización judicial conforme lo establece el art. 11 de la ley 26.743(…) Y es que vistos distintos fallos a lo largo y ancho del país, no sólo en el tema que nos hoy nos convoca, sino en temas menos complejos como lo son los pedidos de modificación registral, no puedo dejar de resaltar que siempre se brindó la autorización judicial exigida por la ley, pero analizando distintas “pruebas” incorporadas en los expedientes, principalmente psicológicas, haciéndole decir a la ley (26.743) lo que ella no quiere decir, volviendo el sistema a la judicialización y patologización que la ley justamente viene a erradicar15 16.----------------------------------------------------------------------------------------------

--- En este entendimiento, podemos afirmar que el art. 11 de la Ley de Identidad Género ha devenido anacrónico con posterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial. Tal es así, que derivó en la elaboración de un documento de acuerdos con la participación de notables especialistas denominada “mesa de trabajo: nuevo Código Civil y Comercial, lectura desde los derechos sexuales y los derechos y reproductivos”, que se aprobó como marco interpretativo y se incorporó como Anexo 1 a la Resolución Ministerial N°65/2015 de la SSC perteneciente al Ministerio de Salud, oportunamente citada. En este marco se expone que; “Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo, reguladas en el artículo 26 del Cód. Civ y Com., se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG)…”-------------- --- Ello sumado a lo expuesto en el extenso punto c) que antecede, me lleva a una única respuesta y es que X no requiere autorización judicial para avanzar hacia la concreción de su sentir más íntimo, puesto que mi tarea como juez en este caso puntual no puede ser otro que declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley N°26.743 y hacer lugar al amparo frente a la denegatoria de la demandada en cubrir la prestación de la cirugía oportunamente solicitada.--- --- Avanzado este punto, me pregunto: ¿es dicho artículo solo inconstitucional o también resulta ser inconvencional? Al respecto, sabido es que en los países como el nuestro, se ejerce el llamado “control de constitucionalidad difuso”17, por el cual todos los jueces -nacionales y provinciales- estamos abocados a llevarlo a cabo, debiendo para ello realizar una comparación entre la Constitución y las demás normas del sistema jurídico de jerarquía inferior, y estableciendo que la primera debe prevalecer por sobre las demás, en este caso en particular, debo decir que no pasa ese primer tamiz.------------------------------------------------------------------------- Ahora bien, con el control de convencionalidad se busca establecer si la norma que está siendo objeto de revisión, se adecua no solo a lo determinado en las cláusulas de la Convención de Derechos Humanos, sino si además, toma en cuenta las interpretaciones que de ello ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus sentencias y opiniones consultivas18. Y es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, de setiembre de 2006 (párrafo 124), quien sostuvo: “que es cierto que los jueces y tribunales nacionales deben aplicar las normas vigentes en su país, pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a las normas convencionales y debe asegurarse que los actos internos no afecten la eficacia de las normas superiores internacionales. Es el Poder Judicial de cada Estado quien debe ejercer una suerte de control de convencionalidad de las normas jurídicas internas”.--- Por lo tanto, los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido. Así, con este llamado “control difuso de convencionalidad”, se convierte al juez nacional y/o provincial en un juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad. Y aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o la Convención, pues su superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las partes19.--------------- Ahora bien, conforme lo expuesto y analizadas las presentes actuaciones, (…) claramente la actitud asumida por la demandada conculca y avasalla distintos derechos involucrados en la Convención (…) En función de lo expuesto, entiendo que el art. 11 de la ley 26.743 debe ser tachado de inconstitucional conforme lo peticionado y declarado inconvencional de oficio, lo cual acarrea su invalidez, no pudiendo ser aplicado para el caso concreto, por resultar incompatible con lo establecido en el Pacto San José de Costa Rica. (Lo resaltado nos pertenece)

 

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4. Derecho a la no discriminación / Derecho Tutela Judicial Efectiva/ Derecho a la vida sin violencia

Igualdad y no discriminación-Violencia de género como discriminación-Obligaciones del Estado / Acceso a Justicia y Debida Diligencia-Deber de Capacitar a sus funcionarios/ Violencia Psicologica - Institucional

Caso XX C/ISSYS 

SUMARIO: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

El Magistrado destaca la importancia de las personas que operan en el sistema de justicia, se interpela sobre su función como magistrado y exhorta a otro a organismo al cumplimiento de la “Ley Micaela”, decidiendo dar intervención a la autoridad de aplicación de la Ley VIII Nro. 129. “… Ello sumado a lo expuesto en el extenso punto c) que antecede, me lleva a una única respuesta y es que X no requiere autorización judicial para avanzar hacia la concreción de su sentir más íntimo, puesto que mi tarea como juez en este caso puntual no puede ser otro que declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley N°26.743 y hacer lugar al amparo frente a la denegatoria de la demandada en cubrir la prestación de la cirugía oportunamente solicitada.”

SINTESIS: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

XX, varón trans de 17 años de edad, requirió a su obra social (SEROS) la cobertura de una mastectomía de masculinización bilateral. La demandada para acceder a la misma requirió al menor la autorización judicial. En virtud, de ello, XX demanda por vía de amparo y el patrocinio letrado de la abogada del niño/a, se condene al Instituto a la cobertura del 100% de la prestación de modificación corporal, el cese de dicha exigencia fundada en el art. 11 de la Ley 26473 y la admisión del consentimiento informado otorgado por el actor en los términos del art. 5 de la Ley 26569, como único requisito para acceder a la cobertura en orden a lo previsto por el art. 26 del CCYCN. Asimismo, solicita la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley de Identidad de Género por resultar, en este sentido, violatorio de los derechos humanos.

La accionada sostiene al contestar demanda, sostiene que no se trata de una negativa a la cobertura de la prestación sino de la observancia del cumplimiento de la Ley.

Con dictamen de la Asesoría de Familia favorable a la pretensión de XX y a la petición de inconstitucionalidad del art. 11 de la citada Ley.

El Magistrado en su resolutorio comienza por precisar el objeto de la acción. Determinar si resulta necesaria o no la autorización judicial para llevar a cabo la práctica requerida por el actor.

Analiza integralmente la normativa, para lo cual deja sentado el “corpus iuris” específico, a saber: “… la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN), Constituciones nacional y provincial, los principios de Yogyakarta, la ley 26.743 de Identidad de Género; la ley 27.499 Ley Micaela de Capacitación obligatoria en Género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sumando a todo ello las leyes provinciales III-N°21 de Protección Integral de la niñez, la adolescencia y la familia, ley VIII – N°129 de adhesión a la llamada ley Micaela, y la XV-N°26 sobre Protección Integral e Igualdad de Oportunidades y Equidad de Género. Sumándole a ellas las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Luego de un análisis exhaustivo de la normativa, hace lugar a la inconstitucionalidad peticionada, adicionando el estudio de la inconvencionalidad de oficio, lo que así resuelve.

A continuación, transcribimos algunos de los argumentos vertidos por el Juez de Familia vinculados a los estándares y subestándares internacionales apuntados, en los que, a su vez, se  advierte la utilización de lenguaje inclusivo.

“---b) De importancia de la figura del Abogadx del niñx: (…) --- Intento reforzar la figura del abogadx del niñx y principalmente, sus buenas prácticas en el manejo de los temas tan  delicados que les toca enfrentar en su tarea cotidiana, y que la mayoría de las veces, no llegan a judicializarse justamente por su buen manejo. Nótese la importancia de la figura, que en el caso concreto la participación de la Dra. Del Río ha cumplido un rol tan esencial que no puede expresarse en simples palabras, y resulta ser el propio X quien resume su importancia cuando en la entrevista mantenida con el suscripto, al consultarle sobre el trámite de la rectificación de su partida de nacimiento, y si era su intención realizarlo o no, a lo que me cuenta que ese trámite estaba parado hace más de un año y que fue “Ayelén” quién le ayudo a destrabar el mismo. En cuanto al requerimiento de la obra social respecto a la autorización judicial para poder realizarse la cirugía, me manifiesta; “yo me había dado por vencido, sino fuera por ella, no estaríamos acá”. Y es que eso sucede cuando lxs justiciables se encuentran permanentemente con obstáculos al pretender ejercer sus derechos, y más cuando son lxs niñxs lxs protagonistas de ello, por su condición de sujeto vulnerable, y doblemente vulnerable como en el caso de X.------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Es en casos como el presente, el Poder Judicial está obligado a reaccionar de manera rápida y efectiva para restablecer los derechos vulnerados, especialmente si se trata de grupos vulnerables que han sido víctimas históricas de discriminación estructural como lo es el colectivo LGBTIQ+.- -el resaltado nos pertenece –

---c) ¿Duda o discriminación solapada?: (…) --- Sin embargo, lo que yo veo en consonancia con lo dictaminado por la Asesora de Familia, Dra. Ivana Baskovc, es un acto violatorio al principio de no discriminación entre otros (ver párr. 4° y 5° del escrito ID 413665), puesto que si la hoy demandada hubiese leído las notas N°351, 401 y 501/21 con la mínima precaución y atención que el tema requiere, hubiesen notado sin demasiado esfuerzo que la abogada de X, la Dra. Romina Ayelén del Río, expone con total claridad la correcta interpretación que debe hacerse a la normativa aplicable, sustentando el pedido correctamente en la Resolución N°65/20156 -S.S.C.- del Ministerio de Salud de Nación, incluso la letrada transcribió los párrafos pertinentes de la misma, por lo que tan sólo esa precaución aludida les hubiese bastado para no obligar a X a tener que presentarse ante la justicia a los fines de hacer valer un derecho humano tan fundamental como es la concreción de su sentir más profundo como persona. Resalto este punto, puesto que con sólo consultar e interiorizarse sobre la atención de la salud a personas trans, travestis y no binarias en el sistema público nacional y provincial7, la parte demandada se hubiese encontrado fácilmente con la guía para equipos de salud, en la cual se establece en relación al acceso a modificaciones corporales que: “para el caso de niñes y adolescentes, es importante tener en cuenta que los criterios etarios que establece la Ley de Identidad de Género sancionada en 2012, y en particular su artículo 11, deben leerse en sintonía con las modificaciones que establece el CCyC en materia de autonomía y presunción de capacidad de las personas….

(…) si bien la identidad de género no se determina con las transformaciones corporales, éstos pueden ser necesarios para la construcción de la identidad de género, como es el caso de X, conforme él mismo lo manifiesta en la entrevista mantenida con el suscripto, cuando al contestar consultado por la Asesora de Familia sobre qué espera de este trámite, dijo que esta intervención quirúrgica implicaría un “volver a nacer”. En esta línea es que la postura adoptada por la obra social redunda en una contradicción a los principios de no discriminación y trato digno, ello teniendo especial consideración en que distintos organismos y expertos regionales e internacionales de derechos humanos han desarrollado de manera amplia el concepto de no discriminación con base en la orientación sexual y la identidad de género. (…) los organismos internacionales y regionales de derechos humanos analizaron la orientación sexual y la identidad de género bajo dos categorías prohibidas de discriminación, (…) De tal forma, la Comisión y la Corte Interamericanas han afirmado que la orientación sexual10 y la identidad de género11, están protegidas por la frase “otra condición social” del artículo 1.1 de la Convención Americana12.---- (…) la discriminación que sufren las personas LGBTIQ+ resulta también altamente lesiva del derecho a la integridad psíquica que en buen número de casos se le revela en una etapa evolutiva difícil como es la adolescencia. La discriminación es continua para quienes se apartan de la heterocisnormatividad; discriminación que es sufrida a lo largo de todo el trayecto vital, pero que tiene, sin dudas, mucho impacto durante la niñez y la adolescencia13, por lo que la discriminación es una forma de violencia sancionada por todo el derecho internacional de los derechos humanos y los Estados deben generar contextos de libertad para vivir la orientación sexual, las expresiones e identidades de género. Estas discriminaciones generan marginación, criminalización y patologización, que tienen múltiples consecuencias en la salud sobre todo cuando se trata de niñxs. -resaltado nos pertenece-

--- Obsérvese que la demandada al hacer silencio absoluto a las notas presentadas por la abogada de X, y hasta en la propia contestación de la demanda al utilizar frases como; “existe una norma expresa que claramente prevé la necesidad de autorización judicial, es decir una revisión ante V.S. de la cirugía a la cual el menor solicita someterse, la cual no es menor, ya que la misma implica lisa y llanamente una mutilación…”, “la actora esgrime que el artículo 26 del CCyC habilita a que el menor”, “queda claro que la cirugía de cambio de género, la cual repetimos, que implica una mutilación que afectará al menor para el resto de sus días”, para luego rematar afirmando; “Es por ello que parece un desatino intentar obligar a un empleado del Instituto a tener que suplir la decisión de V.S. respecto a la solicitud de un menor de 17 años que no puede esperar 4 meses para adquirir la mayoría de edad y así acceder directamente por sí a la intervención quirúrgica que desea” (sic., el subrayado me pertenece), intentando reducir el pedido de X a un mero capricho aludiendo que no puede esperar 4 meses. Todo lo expuesto por la demandada configura una falta al trato digno y actos de discriminación. No me cabe duda desde qué paradigma se esbozan esas palabras, las cuales debo remarcar corresponden a modelos dejados de lado hace ya varios años atrás con la sanción principalmente de las leyes 26.061 y 26.743. – lo resaltado y subrayado nos pertenece -

“… d) Inconstitucionalidad e inconvencionalidad: En este marco de análisis, es que me pregunto y no solo para este caso en particular, sino en todo otro caso en donde nos encontremos con adolescentes de más de 16 años a lxs cuales se les requiera la autorización judicial conforme lo establece el art. 11 de la ley 26.743 ; ¿Cuál es mi papel como Juez aquí? ¿Porque la ley me exige intervenir y prestar una autorización judicial al adolescente que en base a su capacidad progresiva tiene presunción de madurez y edad suficiente para decidir sobre su propio cuerpo? ¿Tengo que analizar si su consentimiento informado es real? ¿Tengo que analizar si su grado de madurez le permite comprender la situación? ¿Debo analizar su competencia entendida como la comprensión de sus actos? Y por último, pero no menos importante ¿tengo facultades para “validar” el género autopercibido de X?”. (…) – el resaltado nos pertenece -

--- Por lo tanto, los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido.---------------

---e) Capacitaciones cada día más necesarias: Sabido es de la importancia de las capacitaciones permanentes en nuestra tarea diaria, pero no sólo las específicas de la materia que nos toque trabajar, sino principalmente sobre las temáticas vinculadas a las violencias en razón del género. En este entendimiento se sancionó la llamada ley Micaela (27.499), (…) se torna obligatoria la capacitación en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, (…) en el entendimiento de que el Instituto de Seguridad Social y Seguros, aún en su carácter de ente autárquico con capacidad de derecho público y privado, se debe encontrar comprendido dentro de estas capacitaciones, por ello, a fines de evitar la continuidad por parte del mencionado Instituto de actos que puedan resultar discriminatorios por motivos de género, y atento la obligación impuesta en el art. 22, 2° párr. de la Constitución Provincial21, exhortaré al mismo a dar fiel cumplimiento con las capacitaciones dispuestas por la citada norma, brindándole intervención a la Subsecretaría de Derechos Humanos quien en coordinación con la Mesa de Enlace Interpoderes para Prevenir y Erradicar la Violencia de Género y Promover la Igualdad de Oportunidades, en el marco del artículo 16° inciso 6) de la Ley XV N° 26, y en su carácter de autoridad de aplicación conforme lo dispone su art. 2°, ley VIII – N°129, a fines de que controle y haga cumplir la misma. – el resaltado nos pertenece –

En el siguiente link puede visualizarse el fallo completo. https://www.juschubut.gov.ar/index.php/observatorio-nuevo/64-om-chubut/1846-observatorio-familia-icon

 

 

 

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2. Derecho a la vida sin violencia
4. Derecho a tutela judicial Efectiva

Violencia física - Violencia psicológica / Acceso a Justicia y debida diligencia - Prueba

Caso L.R.V.

SUMARIO: L.R.V. – Lesiones leves y amenazas agravadas (Art. 80 inc. 1 y 11 C.P.)- Carpeta Judicial Nro. 10.726, OFIJUD – Legajo de Investigación Fiscal 93.108. Tribunal Unipersonal integrado por el Juez Penal Miguel A. CAVIGLIA, Circunscripción Judicial Comodoro Rivadavia

El Magistrado impuso al imputado una pena de tres años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento, disponiendo medidas de coerción personal hasta tanto la sentencia pase a autoridad de cosa juzgada, en virtud de hallarlo penalmente responsable del delito de lesiones leves agravado por ser cometido contra la persona con quien ha mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género.    “ (…) he de considerar de modo determinante la concurrencia de dos agravantes de entidad que, sin demérito que los mismos no concurren en relación al delito de lesiones, sumadas a las agravantes que vengo analizando precedentemente, me alejan sensiblemente del mínimo para colocarme mucho más cerca del máximo de la escala penal aplicable en abstracto…”

 

SINTESIS: L.R.V. – Lesiones leves y amenazas agravadas (Art. 80 inc. 1 y 11 C.P.)- Carpeta Judicial Nro. 10.726, OFIJUD – Legajo de Investigación Fiscal 93.108. Tribunal Unipersonal integrado por el Juez Penal Miguel A. CAVIGLIA, Circunscripción Judicial Comodoro Rivadavia

L.R.V. fue imputado por dos hechos calificados como Lesiones leves agravadas por ser cometido contra la persona con quien ha mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género en concurso real con amenazas y daño.

El imputado fue sobreseído respecto de uno de esos hechos, y por el restante condenado al cumplimiento de una pena de tres años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas en concurso real con amenazadas (art. 89; 92 en relación al 80 inc. 1 y 80 inc. 11, 149 bis; 55 y 45 C. P.).

Para así resolver tuvo por acreditado el segundo de los hechos, al compartir los fundamentos del MPF respecto de los agravantes señalados.

“…En punto a las agravantes de las lesiones, y sin perjuicio del consentimiento expreso por parte de la defensa de la configuración de los previstos de los incisos primero y décimo primero del artículo 80 del C.P., entiendo que a partir de las probanzas rendidas en autos no puede existir tampoco duda alguna en cuanto a una probada relación de pareja y ha mediado violencia de género.

A título ilustrativo tendré presente el artículo “LOS DELITOS DE GÉNERO EN LA REFORMA PENAL (Ley Nº 26.791); escrito por Jorge Eduardo Buompadre, en el que profusamente analiza el tema y cuya lectura integral me permito recomendar.

…”Violencia de género es violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de género. Esta presupone un espacio ambiental específico de comisión y una determinada relación entre la víctima y el agresor. Resulta difícil de imaginar esta clase de violencia perpetrada contra el género opuesto. La violencia es de género, precisamente, porque recae sustancialmente sobre la mujer.

La violencia es poder y el poder genera sumisión, daño, sufrimiento, imposición de una voluntad, dominación y sometimiento. La violencia presupone, por lo general, posiciones diferenciadas, relaciones asimétricas y desiguales de poder. La violencia de género implica todo esto, y mucho más, cuya hiperincriminación se justifica, precisamente, porque germina, se desarrolla y ataca en un contexto específico, el contexto de género.

El ejercicio de esta clase de violencia, en sus más diversas manifestaciones, física, psicológica, económica, sexual, laboral, etc., como herramienta de poder y dominación, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia de la humanidad. La cuestión, como antes dijimos, no es nueva. Lo nuevo es el interés que ha despertado en la sociedad moderna la efectiva protección de los derechos humanos de quienes sufren el impacto de esta violencia. Paso a paso pero en forma segura, los Estados van comprendiendo que lo que hoy por hoy más preocupa es el modo de garantizar el derecho de todas las mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discriminaciones.

La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto. Esto es verdad, pero no lo es menos que la violencia de género tiene también, además de esta caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como antes se dijo, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino.”…

            En consecuencia de lo expuesto, entiendo que claramente en el caso que abordamos queda atrapado en ambos incisos, primero (por la relación de pareja o vínculo) y onceavo, (por “la violencia de género” y “también que el autor sea hombre y la victima mujer”).”

 

“…Que en cuanto a las agravantes que ha tenido por probada la señora fiscal, he de coincidir que en punto a la naturaleza de la acción que la golpiza recibida por la señora P. ha sido de una entidad más que importante, sin perjuicio de verse atrapada en los parámetros del tipo penal de “leves”.

            En efecto el hecho de permanecer internada por seis días y la necesidad de realizar estudios complejos cómo tomografías y resonancias magnéticas para descartar lesiones internas de gravedad, denotan lo delicado del cuadro, cuanto la de estudios complementarios que descartaran lesiones específicas en oídos y ojos que obviamente deben meritarse severamente.(…)

(…) En punto a los motivos que lo determinaron a delinquir ha quedado probada la escalada de violencia invocada por la titular de la vindicta pública típicas de los agravantes de los tipos penales por los que se lo ha declarado como responsable, por lo que tal circunstancia me limita para valorarla so-pena de incurrir en una doble valoración.

            Sin perjuicio de ello, he de considerar de modo determinante la concurrencia de dos agravantes de entidad que, sin demérito que los mismos no concurren en relación al delito de lesiones, sumadas a las agravantes que vengo analizando precedentemente, me alejan sensiblemente del mínimo para colocarme mucho más cerca del máximo de la escala penal aplicable en abstracto. Adito a ello la permanente actitud de minimización y transferencia de responsabilidad de sus acciones por parte del imputado, señalada por el licenciado Z., aún en sus palabras finales en cuanto pretendió justificar su actitud so-pretexto de que esta chica había insultado a su madre y hermano.

            No puedo dejar de hacer mención que resulta para mi determinante que por más que ingrese por el mínimo de la pena en abstracto como método, adito a las circunstancias, reseñadas precedentemente como determinante, lo desarrollado por el nombrado Licenciado del ETI del juzgado de familia, en punto a que la modalidad de resolver los problemas a través de la violencia no resulta casual sino aprendida en relación a sus antecedentes familiares, como así también que ya había atendido a L. en relación a otra causa y al consultarlo sobre el porqué de sus actitudes y forma de reaccionar ante las situaciones le respondió que era “porque se relacionaba con locas”.

            Al valorar la procedencia de atenuantes entiendo que a la falta de antecedentes computables del imputado, debe considerarse el tiempo trascurrido desde el hecho a la fecha, que operan a mi entender como un adelanto de pena natural, no pudiendo valorar su contexto socio-ambiental ante la negativa de V. a que se efectúe un completo informe al respecto conforme informara su defensor al momento de efectuar su alegato de clausura.

IV.-) Entiendo por otra parte que las supuestas falencias en el sistema penitenciario invocadas por la defensa para evitar la imposición de una pena privativa de libertad, no resulta ser obstáculo para su aplicación, máxime cuando en el caso entiendo se ha fundado a contrario sensu del precedente “SQUILARIO” el quantum de la misma, los motivos que me llevan a alejarme sensiblemente del mínimo y la necesidad de resocialización del imputado.

            Por todo lo expuesto, atento la sumatoria de agravantes y atenuantes antes consideradas,este tribunal resuelve, condenar a L. R.V. a la pena de tres años años y tres meses de prisión de efectivo cumplimiento, más accesorias legales, como autor del delito de lesiones leves agravadas por ser contra la persona con quien se ha mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género en concurso real con amenazas (artículos 89; 92 en relación al 80 incisos 1° y 11°; 149 bis; 55 y 45 del Código Penal), en razón del hecho ocurrido el 02 de octubre de 2.018, en perjuicio de L. V. P.. – lo resaltado nos pertenece -

            Asimismo que a partir de este momento y hasta tanto este pronunciamiento pase en calidad de cosa juzgada, el estricto cumplimiento de las siguientes medidas de coerción personal: a) prohibición absoluta de ausentarse del radio urbano de esta ciudad de Comodoro Rivadavia sin previa autorización que en cada caso deberá obtener del Tribunal interviniente; y b) mantener colocado el dispositivo de monitoreo electrónico (tobillera), medidas cuyo incumplimiento injustificado por parte del encartado podrá provocar la disposición de cautelas personales de mayor gravedad (artículos 212, 213, 220 incisos primero y segundo, 221 incisos segundo y 227 del CPP).

 

bannes ob genero
 
4. Derecho a la no discriminación / Derecho Tutela Judicial Efectiva/Derechos Sexuales, reproductivos y a la salud

Obligaciones del Estado / Acceso a Justicia y Debida Diligencia/Atención Médica y Salud

Caso F.P. C/ SANCOR SALUD

SUMARIO: F.P. C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD s/ Amparo

Juzgado de Familia Nro. 2 Circunscripción Comodoro Rivadavia –

La Magistrada pese a declarar su incompetencia en razón de la materia, ordenó cautelarmente a la demandada dar inmediata cobertura integral a la intervención quirúrgica y atención medica pre y post quirúrgica requerida por la actora. “Esta perspectiva de vulnerabilidad de clara raigambre convencional implica que cuando mayor sea la exposición del sujeto a la situación de fragilidad mayor será el deber del Estado de dictar las normas positivas o fomentar las prácticas necesarias para lograr la protección de las personas, evitar o mitigar el daño al que se encuentran mayormente expuestas.”

SINTESIS: F.P. C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD s/ Amparo

En el caso una mujer joven diagnosticada con gigantomasia bilateral, con crecimiento mayor de una de sus mamas, requirió a la demanda la cobertura integral de la  intervención quirúrgica  mastoplastia bilateral y la atención médica pre y post quirúrgica, la que le fue denegada por esta en el entendimiento que se trataba de una intervención de tipo estética.

Con fundamento en Jurisprudencia de la CSJN, STJCH y Cámara de Apelaciones locales declaro su incompetencia en razón de la materia y de la especialidad del asunto debatido, ordenando su remisión al Juez Federal con competencia territorial.

Fundamento su Resolución con cita de Doctrina, Jurisprudencia aplicable y normativa constitucional y convencional en materia de derechos humanos, entre ellos la Convención CEDAW.

“No obstante lo antes dispuesto en relación a la competencia y, en atención a la naturaleza de los derechos puestos en juego entiendo corresponde dar tratamiento a la medida cautelar peticionada por la parte actora (Doctrina CSJN " Poggi", sentencia del 7/12/04).-(…)

(…) en caso de contienda negativa de competencia ni la firmeza de la declaración de la propia incompetencia podría obstar a la adopción de alguna medida cautelar o en general para cualquier otra diligencia de cuya omisión pudiera resultar perjuicio irreparable, supuesto que se evidencia en estas actuaciones respecto de la  joven con padecimiento de salud, sujeto vulnerable en razón de su género y padecimiento que imponen a la suscripta un deber reforzado de tutela y la resolución en perspectiva de vulnerabilidad y de género.

Esta perspectiva de vulnerabilidad de clara raigambre convencional implica que cuando mayor sea la exposición del sujeto a la situación de fragilidad mayor será el deber del Estado de dictar las normas positivas o fomentar las prácticas necesarias para lograr la protección de las personas, evitar o mitigar el daño al que se encuentran mayormente expuestas.

(…) En lo que aquí interesa destacar independientemente del tipo de cirugía (estética o reparadora) que se reclame es preciso, en el marco acotado de la cautelar en tratamiento, analizar los efectos concretos que la omisión de su realización implica para la vida de la peticionante. Todo ello, desde el enfoque de vulnerabilidad y género.

                Así, el deber de prevenir el daño resulta un corolario de los deberes de respeto y garantía asumidos convencionalmente (arts. 1 y 2 CADH) conforme ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, operan en la órbita del reconocimiento, de la prevención y eventualmente de la reparación del daño (CIDH, opinión consultiva OC-23/17).

(…) Es pertinente destacar que el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a una vida digna, reconocido por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales que tienen jerarquía supranacional (art. 75 inc., 22 C.N).-

(…) Entiendo que en autos se encuentran acreditados los presupuestos básicos requeridos para la procedencia de toda medida cautelar:

                Verosimilitud del derecho y  peligro en la demora, no debiendo afectar gravemente, el dictado de la medida peticionada, el interés público y ello claramente surge no sólo de la documental allegada y de la acreditación de la patología de la joven. Supeditar el pronunciamiento a cuestiones de competencia implicaría desconocer el derecho a la tutela efectiva del que la amparista resulta titular.

                La verosimilitud en el derecho se configura además en la jerarquía de los derechos fundamentales afectados (derecho a la dignidad, a la integridad física, a la salud, entre otros...), los cuales, se encuentra documentadamente probado que se hallan vulnerados ante la patología diagnosticada a la amparista y la dilación o falta de prestación de la demandada.

(…) Lo expuesto aparece como un agravio susceptible de lesionar no solo la salud de la amparista entendida esta de conformidad con lo conceptualizado por la Organización Mundial de la Salud, esto es, un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades sino y, sobre todo, su derecho a una vida digna y en plenitud.

                En este sentido, el abordaje con perspectiva de género no puede soslayar lo errado de equiparar cuestiones relacionadas con las mamas de la solicitante a tratamientos estéticos.

(…) En este orden de ideas la Organización Panamerica de Salud ha afirmado que “La desfiguración debida a la leishmaniasis, la esquistosomiasis, la lepra y la Oncocercosis [entre otros] suscita un mayor rechazo de la sociedad si quien la padece es una mujer, como consecuencia de la conexión entre la belleza física y el valor de una mujer. Sin embargo, el agrandamiento del escroto y los testículos causado por la filariasis es socialmente más perjudicial para los hombres que la hipertrofia mamaria del mismo origen en la mujer”. En definitiva, ambas situaciones son perjudiciales e implican un detrimento de la persona en su derecho a la salud. (<https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2010/manualFinal.pdf>). Va de suyo que ambos supuestos, agrandamiento de escroto o hipertrofia mamaria, máxime cuando se ha pronunciado más una mama que la otra, merecen igual tratamiento excediendo éste el mero deseo de belleza y erigiéndose en necesario para la vida digna de la persona.

                                Se insiste, entonces, en la omisión de ponderación de la especial situación de la amparista desde el enfoque de perspectiva de género al pretender equiparar su situación con la de otras personas que eligen la intervención como consecuencia de deseo de mejora o embellecimiento estético.

                               En este sentido, debe recordarse que el principio de no discriminación incluye una obligación positiva: “crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados” (conf. Derecho a la salud y Covid-19. Una lectura en clave de derechos humanos: indivisibles, interdependientes y no regresivos, Fuente: https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/noticias/Derecho%20a%20la%20salud%20y%20Covid%2019-PPF.pdf 15 de mayo de 2020. Leoncio Patricio Pazmiño Freire. Vicepresidente de la Corte IDH.), por caso, la mujer en razón de su género.

                               Al respecto ha puesto de resalto la Organización Mundial de la Salud que “Los determinantes de la salud relacionados con el género son las normas, expectativas y funciones sociales que aumentan las tasas de exposición y la vulnerabilidad frente los riesgos para la salud, así como la protección frente a los mismos, y que determinan los comportamientos de promoción de la salud y de búsqueda de atención sanitaria y las respuestas del sistema de salud en función del género. Son uno de los principales determinantes sociales de las inequidades sanitarias […] La integración de la perspectiva de género implica evaluar el modo en que el género determina las medidas planificadas, incluidas la legislación, las políticas y los programas, en todos los ámbitos y a todos los niveles. La incorporación de la perspectiva de género también puede contribuir al empoderamiento de las mujeres y la igualdad de participación en todos los niveles” (conf. <https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/gender> , el interlineado ha sido agregado por la suscripta). Análisis éste que, prima facie, ha sido omitido por la demandada a la luz de los hechos ya reseñados y que dejan a una -hoy joven- mujer expuesta y en posición de mayor fragilidad.

 

bannes ob genero
 
Derecho de las Mujeres en situación de vulnerabilidad 
Derecho a la tutela judicial efectiva

niñas y adolescentes/ acceso a justicia y debida diligencia - la victima en el proceso

 

 

Caso:  “PROVINCIA DEL CHUBUT c/ C., O.D. S/Grooming y Abuso Sexual Simple. - Tribunal Unipersonal - Circunscripción Judicial Esquel -

Sumario:

El tribunal unipersonal condenó a O.D.C, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de Grooming en concurso real con Abuso Sexual Simple, con fundamento en jurisprudencia local y pautas fijadas por organismos internacionales para el juzgamiento de este tipo de hechos que ponen énfasis en el estándar probatorio. Para ello, tuvo en consideración las dificultades en la investigación y juzgamiento de estos delitos y la vulnerabilidad de la víctima y su entorno familiar.

Destacó que, la incidencia de la condición de mujer de la víctima adquiere también trascendencia a partir de la obligación asumida por el Estado Argentino, de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer al suscribir la Convención de Belém do Pará y que la victimización sexual constituye una de las formas paradigmáticas de violencia contra las mujeres.

Síntesis:

El imputado O.D.C fue hallado autor penalmente responsable de los delitos de Grooming en concurso real con Abuso Sexual Simple (arts. 45, 55, 119 primer párrafo y 131 del C.P.).

En su resolutorio la Magistrada destacó la valoración integral, armonizada y con perspectiva de género de la prueba rendida en el juicio. Señaló que ello, “confluye en aportar credibilidad al relato de M.V.L. respecto de los hechos denunciados y se alza como principal prueba de cargo contra O.D.C.”

Tuvo especial consideración de las dificultades que presenta la investigación y juzgamiento de este tipo de delitos, sumadas a las propias del caso en el que tanto la víctima como su entorno familiar directo, presentan serias limitaciones derivadas de cuestiones de salud, de una particular situación de vulnerabilidad social y empobrecimiento cultural, puestas de resalto por muchos de los testimonios escuchados a lo largo del juicio y que a su entender el relato de la niña, sobre el que se ha construido la teoría del caso fiscal posee  coherencia interna y externa.

Sobre  la orfandad probatoria denunciada por  la  Defensa expresó que podría discutirse si el Ministerio Público Fiscal produjo o no toda la prueba esperable y los motivos por los que seleccionó  las evidencias colectadas para sustentar el caso traído a juicio, pero lo cierto es que la función de quien juzga es valorar la prueba efectivamente rendida y determinar si la misma sometida al control y confrontación de la contraparte, logra acreditar con el grado de certeza exigido en esta etapa, la acusación fiscal. Aclaró que la descripción fáctica respecto del hecho de abuso, apoyado en el relato de la víctima, suministró la información necesaria para que el imputado conozca el objeto de la investigación y ejerza su defensa material, confrontando o rebatiendo la hipótesis fáctica del fiscal. Citó Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se estableció que "...'las agresiones sexuales se caracterizan, en general, por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de estas formas de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho…” ('Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú', sentencia del 20 de noviembre de 2014, parágrafo 150)

En cuanto al encuadre típico se refirió al Grooming con citas doctrinarias, destacando que el castigo de esta conducta responde a sugerencias e instancias internacionales que sirvieron de antecedentes, con la finalidad de otorgar mayor protección a los menores de edad que utilizan las tecnologías de la información y comunicación, frente a los adultos que pretenden contactarse con ellos con fines sexuales. Así también respecto al abuso sexual simple refirió a los conceptos brindados por la mayoría de la doctrina afirmando que, en cualquiera de sus acepciones, la víctima es objeto de una conducta abusiva. Es “cosificada”.

Valoró como agravante de los dos hechos juzgados, que se violentaron los derechos de una víctima atravesada por una multiplicidad de factores que incrementaron su vulnerabilidad, señalando la interseccionalidad,  - una víctima niña, mujer, hipoacúsica y con un contexto familiar especialmente complejo-.

Para fundamentar su postura puso en consideración las previsiones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará, art.7, b, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Ley 26378) y la Ley Nacional de Violencia de Género N° 26485.

Finalmente concluyó que, “la indiferencia, minimización y/o rechazo de los antecedentes e indicadores de violencia de género, originan responsabilidad estatal por violación de las obligaciones internacionales asumidas”.