SUMARIO: F.P. C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD s/ Amparo

Juzgado de Familia Nro. 2 Circunscripción Comodoro Rivadavia –

La Magistrada pese a declarar su incompetencia en razón de la materia, ordenó cautelarmente a la demandada dar inmediata cobertura integral a la intervención quirúrgica y atención medica pre y post quirúrgica requerida por la actora. “Esta perspectiva de vulnerabilidad de clara raigambre convencional implica que cuando mayor sea la exposición del sujeto a la situación de fragilidad mayor será el deber del Estado de dictar las normas positivas o fomentar las prácticas necesarias para lograr la protección de las personas, evitar o mitigar el daño al que se encuentran mayormente expuestas.”

SINTESIS: F.P. C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD s/ Amparo

En el caso una mujer joven diagnosticada con gigantomasia bilateral, con crecimiento mayor de una de sus mamas, requirió a la demanda la cobertura integral de la  intervención quirúrgica  mastoplastia bilateral y la atención médica pre y post quirúrgica, la que le fue denegada por esta en el entendimiento que se trataba de una intervención de tipo estética.

Con fundamento en Jurisprudencia de la CSJN, STJCH y Cámara de Apelaciones locales declaro su incompetencia en razón de la materia y de la especialidad del asunto debatido, ordenando su remisión al Juez Federal con competencia territorial.

Fundamento su Resolución con cita de Doctrina, Jurisprudencia aplicable y normativa constitucional y convencional en materia de derechos humanos, entre ellos la Convención CEDAW.

“No obstante lo antes dispuesto en relación a la competencia y, en atención a la naturaleza de los derechos puestos en juego entiendo corresponde dar tratamiento a la medida cautelar peticionada por la parte actora (Doctrina CSJN " Poggi", sentencia del 7/12/04).-(…)

(…) en caso de contienda negativa de competencia ni la firmeza de la declaración de la propia incompetencia podría obstar a la adopción de alguna medida cautelar o en general para cualquier otra diligencia de cuya omisión pudiera resultar perjuicio irreparable, supuesto que se evidencia en estas actuaciones respecto de la  joven con padecimiento de salud, sujeto vulnerable en razón de su género y padecimiento que imponen a la suscripta un deber reforzado de tutela y la resolución en perspectiva de vulnerabilidad y de género.

Esta perspectiva de vulnerabilidad de clara raigambre convencional implica que cuando mayor sea la exposición del sujeto a la situación de fragilidad mayor será el deber del Estado de dictar las normas positivas o fomentar las prácticas necesarias para lograr la protección de las personas, evitar o mitigar el daño al que se encuentran mayormente expuestas.

(…) En lo que aquí interesa destacar independientemente del tipo de cirugía (estética o reparadora) que se reclame es preciso, en el marco acotado de la cautelar en tratamiento, analizar los efectos concretos que la omisión de su realización implica para la vida de la peticionante. Todo ello, desde el enfoque de vulnerabilidad y género.

                Así, el deber de prevenir el daño resulta un corolario de los deberes de respeto y garantía asumidos convencionalmente (arts. 1 y 2 CADH) conforme ha puntualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, operan en la órbita del reconocimiento, de la prevención y eventualmente de la reparación del daño (CIDH, opinión consultiva OC-23/17).

(…) Es pertinente destacar que el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a una vida digna, reconocido por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales que tienen jerarquía supranacional (art. 75 inc., 22 C.N).-

(…) Entiendo que en autos se encuentran acreditados los presupuestos básicos requeridos para la procedencia de toda medida cautelar:

                Verosimilitud del derecho y  peligro en la demora, no debiendo afectar gravemente, el dictado de la medida peticionada, el interés público y ello claramente surge no sólo de la documental allegada y de la acreditación de la patología de la joven. Supeditar el pronunciamiento a cuestiones de competencia implicaría desconocer el derecho a la tutela efectiva del que la amparista resulta titular.

                La verosimilitud en el derecho se configura además en la jerarquía de los derechos fundamentales afectados (derecho a la dignidad, a la integridad física, a la salud, entre otros...), los cuales, se encuentra documentadamente probado que se hallan vulnerados ante la patología diagnosticada a la amparista y la dilación o falta de prestación de la demandada.

(…) Lo expuesto aparece como un agravio susceptible de lesionar no solo la salud de la amparista entendida esta de conformidad con lo conceptualizado por la Organización Mundial de la Salud, esto es, un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades sino y, sobre todo, su derecho a una vida digna y en plenitud.

                En este sentido, el abordaje con perspectiva de género no puede soslayar lo errado de equiparar cuestiones relacionadas con las mamas de la solicitante a tratamientos estéticos.

(…) En este orden de ideas la Organización Panamerica de Salud ha afirmado que “La desfiguración debida a la leishmaniasis, la esquistosomiasis, la lepra y la Oncocercosis [entre otros] suscita un mayor rechazo de la sociedad si quien la padece es una mujer, como consecuencia de la conexión entre la belleza física y el valor de una mujer. Sin embargo, el agrandamiento del escroto y los testículos causado por la filariasis es socialmente más perjudicial para los hombres que la hipertrofia mamaria del mismo origen en la mujer”. En definitiva, ambas situaciones son perjudiciales e implican un detrimento de la persona en su derecho a la salud. (<https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2010/manualFinal.pdf>). Va de suyo que ambos supuestos, agrandamiento de escroto o hipertrofia mamaria, máxime cuando se ha pronunciado más una mama que la otra, merecen igual tratamiento excediendo éste el mero deseo de belleza y erigiéndose en necesario para la vida digna de la persona.

                                Se insiste, entonces, en la omisión de ponderación de la especial situación de la amparista desde el enfoque de perspectiva de género al pretender equiparar su situación con la de otras personas que eligen la intervención como consecuencia de deseo de mejora o embellecimiento estético.

                               En este sentido, debe recordarse que el principio de no discriminación incluye una obligación positiva: “crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados” (conf. Derecho a la salud y Covid-19. Una lectura en clave de derechos humanos: indivisibles, interdependientes y no regresivos, Fuente: https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/noticias/Derecho%20a%20la%20salud%20y%20Covid%2019-PPF.pdf 15 de mayo de 2020. Leoncio Patricio Pazmiño Freire. Vicepresidente de la Corte IDH.), por caso, la mujer en razón de su género.

                               Al respecto ha puesto de resalto la Organización Mundial de la Salud que “Los determinantes de la salud relacionados con el género son las normas, expectativas y funciones sociales que aumentan las tasas de exposición y la vulnerabilidad frente los riesgos para la salud, así como la protección frente a los mismos, y que determinan los comportamientos de promoción de la salud y de búsqueda de atención sanitaria y las respuestas del sistema de salud en función del género. Son uno de los principales determinantes sociales de las inequidades sanitarias […] La integración de la perspectiva de género implica evaluar el modo en que el género determina las medidas planificadas, incluidas la legislación, las políticas y los programas, en todos los ámbitos y a todos los niveles. La incorporación de la perspectiva de género también puede contribuir al empoderamiento de las mujeres y la igualdad de participación en todos los niveles” (conf. <https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/gender> , el interlineado ha sido agregado por la suscripta). Análisis éste que, prima facie, ha sido omitido por la demandada a la luz de los hechos ya reseñados y que dejan a una -hoy joven- mujer expuesta y en posición de mayor fragilidad.