Caso XX C/ISSYS 

SUMARIO: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

El Magistrado destaca la importancia de las personas que operan en el sistema de justicia, se interpela sobre su función como magistrado y exhorta a otro a organismo al cumplimiento de la “Ley Micaela”, decidiendo dar intervención a la autoridad de aplicación de la Ley VIII Nro. 129. “… Ello sumado a lo expuesto en el extenso punto c) que antecede, me lleva a una única respuesta y es que X no requiere autorización judicial para avanzar hacia la concreción de su sentir más íntimo, puesto que mi tarea como juez en este caso puntual no puede ser otro que declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley N°26.743 y hacer lugar al amparo frente a la denegatoria de la demandada en cubrir la prestación de la cirugía oportunamente solicitada.”

SINTESIS: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

XX, varón trans de 17 años de edad, requirió a su obra social (SEROS) la cobertura de una mastectomía de masculinización bilateral. La demandada para acceder a la misma requirió al menor la autorización judicial. En virtud, de ello, XX demanda por vía de amparo y el patrocinio letrado de la abogada del niño/a, se condene al Instituto a la cobertura del 100% de la prestación de modificación corporal, el cese de dicha exigencia fundada en el art. 11 de la Ley 26473 y la admisión del consentimiento informado otorgado por el actor en los términos del art. 5 de la Ley 26569, como único requisito para acceder a la cobertura en orden a lo previsto por el art. 26 del CCYCN. Asimismo, solicita la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley de Identidad de Género por resultar, en este sentido, violatorio de los derechos humanos.

La accionada sostiene al contestar demanda, sostiene que no se trata de una negativa a la cobertura de la prestación sino de la observancia del cumplimiento de la Ley.

Con dictamen de la Asesoría de Familia favorable a la pretensión de XX y a la petición de inconstitucionalidad del art. 11 de la citada Ley.

El Magistrado en su resolutorio comienza por precisar el objeto de la acción. Determinar si resulta necesaria o no la autorización judicial para llevar a cabo la práctica requerida por el actor.

Analiza integralmente la normativa, para lo cual deja sentado el “corpus iuris” específico, a saber: “… la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN), Constituciones nacional y provincial, los principios de Yogyakarta, la ley 26.743 de Identidad de Género; la ley 27.499 Ley Micaela de Capacitación obligatoria en Género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sumando a todo ello las leyes provinciales III-N°21 de Protección Integral de la niñez, la adolescencia y la familia, ley VIII – N°129 de adhesión a la llamada ley Micaela, y la XV-N°26 sobre Protección Integral e Igualdad de Oportunidades y Equidad de Género. Sumándole a ellas las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Luego de un análisis exhaustivo de la normativa, hace lugar a la inconstitucionalidad peticionada, adicionando el estudio de la inconvencionalidad de oficio, lo que así resuelve.

A continuación, transcribimos algunos de los argumentos vertidos por el Juez de Familia vinculados a los estándares y subestándares internacionales apuntados, en los que, a su vez, se  advierte la utilización de lenguaje inclusivo.

“---b) De importancia de la figura del Abogadx del niñx: (…) --- Intento reforzar la figura del abogadx del niñx y principalmente, sus buenas prácticas en el manejo de los temas tan  delicados que les toca enfrentar en su tarea cotidiana, y que la mayoría de las veces, no llegan a judicializarse justamente por su buen manejo. Nótese la importancia de la figura, que en el caso concreto la participación de la Dra. Del Río ha cumplido un rol tan esencial que no puede expresarse en simples palabras, y resulta ser el propio X quien resume su importancia cuando en la entrevista mantenida con el suscripto, al consultarle sobre el trámite de la rectificación de su partida de nacimiento, y si era su intención realizarlo o no, a lo que me cuenta que ese trámite estaba parado hace más de un año y que fue “Ayelén” quién le ayudo a destrabar el mismo. En cuanto al requerimiento de la obra social respecto a la autorización judicial para poder realizarse la cirugía, me manifiesta; “yo me había dado por vencido, sino fuera por ella, no estaríamos acá”. Y es que eso sucede cuando lxs justiciables se encuentran permanentemente con obstáculos al pretender ejercer sus derechos, y más cuando son lxs niñxs lxs protagonistas de ello, por su condición de sujeto vulnerable, y doblemente vulnerable como en el caso de X.------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Es en casos como el presente, el Poder Judicial está obligado a reaccionar de manera rápida y efectiva para restablecer los derechos vulnerados, especialmente si se trata de grupos vulnerables que han sido víctimas históricas de discriminación estructural como lo es el colectivo LGBTIQ+.- -el resaltado nos pertenece –

---c) ¿Duda o discriminación solapada?: (…) --- Sin embargo, lo que yo veo en consonancia con lo dictaminado por la Asesora de Familia, Dra. Ivana Baskovc, es un acto violatorio al principio de no discriminación entre otros (ver párr. 4° y 5° del escrito ID 413665), puesto que si la hoy demandada hubiese leído las notas N°351, 401 y 501/21 con la mínima precaución y atención que el tema requiere, hubiesen notado sin demasiado esfuerzo que la abogada de X, la Dra. Romina Ayelén del Río, expone con total claridad la correcta interpretación que debe hacerse a la normativa aplicable, sustentando el pedido correctamente en la Resolución N°65/20156 -S.S.C.- del Ministerio de Salud de Nación, incluso la letrada transcribió los párrafos pertinentes de la misma, por lo que tan sólo esa precaución aludida les hubiese bastado para no obligar a X a tener que presentarse ante la justicia a los fines de hacer valer un derecho humano tan fundamental como es la concreción de su sentir más profundo como persona. Resalto este punto, puesto que con sólo consultar e interiorizarse sobre la atención de la salud a personas trans, travestis y no binarias en el sistema público nacional y provincial7, la parte demandada se hubiese encontrado fácilmente con la guía para equipos de salud, en la cual se establece en relación al acceso a modificaciones corporales que: “para el caso de niñes y adolescentes, es importante tener en cuenta que los criterios etarios que establece la Ley de Identidad de Género sancionada en 2012, y en particular su artículo 11, deben leerse en sintonía con las modificaciones que establece el CCyC en materia de autonomía y presunción de capacidad de las personas….

(…) si bien la identidad de género no se determina con las transformaciones corporales, éstos pueden ser necesarios para la construcción de la identidad de género, como es el caso de X, conforme él mismo lo manifiesta en la entrevista mantenida con el suscripto, cuando al contestar consultado por la Asesora de Familia sobre qué espera de este trámite, dijo que esta intervención quirúrgica implicaría un “volver a nacer”. En esta línea es que la postura adoptada por la obra social redunda en una contradicción a los principios de no discriminación y trato digno, ello teniendo especial consideración en que distintos organismos y expertos regionales e internacionales de derechos humanos han desarrollado de manera amplia el concepto de no discriminación con base en la orientación sexual y la identidad de género. (…) los organismos internacionales y regionales de derechos humanos analizaron la orientación sexual y la identidad de género bajo dos categorías prohibidas de discriminación, (…) De tal forma, la Comisión y la Corte Interamericanas han afirmado que la orientación sexual10 y la identidad de género11, están protegidas por la frase “otra condición social” del artículo 1.1 de la Convención Americana12.---- (…) la discriminación que sufren las personas LGBTIQ+ resulta también altamente lesiva del derecho a la integridad psíquica que en buen número de casos se le revela en una etapa evolutiva difícil como es la adolescencia. La discriminación es continua para quienes se apartan de la heterocisnormatividad; discriminación que es sufrida a lo largo de todo el trayecto vital, pero que tiene, sin dudas, mucho impacto durante la niñez y la adolescencia13, por lo que la discriminación es una forma de violencia sancionada por todo el derecho internacional de los derechos humanos y los Estados deben generar contextos de libertad para vivir la orientación sexual, las expresiones e identidades de género. Estas discriminaciones generan marginación, criminalización y patologización, que tienen múltiples consecuencias en la salud sobre todo cuando se trata de niñxs. -resaltado nos pertenece-

--- Obsérvese que la demandada al hacer silencio absoluto a las notas presentadas por la abogada de X, y hasta en la propia contestación de la demanda al utilizar frases como; “existe una norma expresa que claramente prevé la necesidad de autorización judicial, es decir una revisión ante V.S. de la cirugía a la cual el menor solicita someterse, la cual no es menor, ya que la misma implica lisa y llanamente una mutilación…”, “la actora esgrime que el artículo 26 del CCyC habilita a que el menor”, “queda claro que la cirugía de cambio de género, la cual repetimos, que implica una mutilación que afectará al menor para el resto de sus días”, para luego rematar afirmando; “Es por ello que parece un desatino intentar obligar a un empleado del Instituto a tener que suplir la decisión de V.S. respecto a la solicitud de un menor de 17 años que no puede esperar 4 meses para adquirir la mayoría de edad y así acceder directamente por sí a la intervención quirúrgica que desea” (sic., el subrayado me pertenece), intentando reducir el pedido de X a un mero capricho aludiendo que no puede esperar 4 meses. Todo lo expuesto por la demandada configura una falta al trato digno y actos de discriminación. No me cabe duda desde qué paradigma se esbozan esas palabras, las cuales debo remarcar corresponden a modelos dejados de lado hace ya varios años atrás con la sanción principalmente de las leyes 26.061 y 26.743. – lo resaltado y subrayado nos pertenece -

“… d) Inconstitucionalidad e inconvencionalidad: En este marco de análisis, es que me pregunto y no solo para este caso en particular, sino en todo otro caso en donde nos encontremos con adolescentes de más de 16 años a lxs cuales se les requiera la autorización judicial conforme lo establece el art. 11 de la ley 26.743 ; ¿Cuál es mi papel como Juez aquí? ¿Porque la ley me exige intervenir y prestar una autorización judicial al adolescente que en base a su capacidad progresiva tiene presunción de madurez y edad suficiente para decidir sobre su propio cuerpo? ¿Tengo que analizar si su consentimiento informado es real? ¿Tengo que analizar si su grado de madurez le permite comprender la situación? ¿Debo analizar su competencia entendida como la comprensión de sus actos? Y por último, pero no menos importante ¿tengo facultades para “validar” el género autopercibido de X?”. (…) – el resaltado nos pertenece -

--- Por lo tanto, los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido.---------------

---e) Capacitaciones cada día más necesarias: Sabido es de la importancia de las capacitaciones permanentes en nuestra tarea diaria, pero no sólo las específicas de la materia que nos toque trabajar, sino principalmente sobre las temáticas vinculadas a las violencias en razón del género. En este entendimiento se sancionó la llamada ley Micaela (27.499), (…) se torna obligatoria la capacitación en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, (…) en el entendimiento de que el Instituto de Seguridad Social y Seguros, aún en su carácter de ente autárquico con capacidad de derecho público y privado, se debe encontrar comprendido dentro de estas capacitaciones, por ello, a fines de evitar la continuidad por parte del mencionado Instituto de actos que puedan resultar discriminatorios por motivos de género, y atento la obligación impuesta en el art. 22, 2° párr. de la Constitución Provincial21, exhortaré al mismo a dar fiel cumplimiento con las capacitaciones dispuestas por la citada norma, brindándole intervención a la Subsecretaría de Derechos Humanos quien en coordinación con la Mesa de Enlace Interpoderes para Prevenir y Erradicar la Violencia de Género y Promover la Igualdad de Oportunidades, en el marco del artículo 16° inciso 6) de la Ley XV N° 26, y en su carácter de autoridad de aplicación conforme lo dispone su art. 2°, ley VIII – N°129, a fines de que controle y haga cumplir la misma. – el resaltado nos pertenece –

En el siguiente link puede visualizarse el fallo completo. https://www.juschubut.gov.ar/index.php/observatorio-nuevo/64-om-chubut/1846-observatorio-familia-icon