SUMARIO: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

Con fundamento en Doctrina y Jurisprudencia declara la inconstitucionalidad peticionada del art. 11 de la Ley 26.743, y de oficio su inconvencionalidad. “…los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido. Así, con este llamado “control difuso de convencionalidad”, se convierte al juez nacional y/o provincial en un juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad. Y aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o la Convención, pues su superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las partes.”

SINTESIS: “X, X c/ Instituto de Seguridad Social y Seguros s/ Acción de amparo” (Expte. Nº 813/2021). Juzgado de Familia Nro. 1 de la Circunscripción Judicial Trelew – Sentencia no firme –

XX, varón trans de 17 años de edad, requirió a su obra social (SEROS) la cobertura de una mastectomía de masculinización bilateral. La demandada para acceder a la misma requirió al menor la autorización judicial. En virtud, de ello, XX demanda por vía de amparo y el patrocinio letrado de la abogada del niño/a, se condene al Instituto a la cobertura del 100% de la prestación de modificación corporal, el cese de dicha exigencia fundada en el art. 11 de la Ley 26473 y la admisión del consentimiento informado otorgado por el actor en los términos del art. 5 de la Ley 26569, como único requisito para acceder a la cobertura en orden a lo previsto por el art. 26 del CCYCN. Asimismo, solicita la inconstitucionalidad del art. 11 de la Ley de Identidad de Género por resultar, en este sentido, violatorio de los derechos humanos.

La accionada sostiene al contestar demanda, sostiene que no se trata de una negativa a la cobertura de la prestación sino de la observancia del cumplimiento de la Ley.

Con dictamen de la Asesoría de Familia favorable a la pretensión de XX y a la petición de inconstitucionalidad del art. 11 de la citada Ley.

El Magistrado en su resolutorio comienza por precisar el objeto de la acción. Determinar si resulta necesaria o no la autorización judicial para llevar a cabo la práctica requerida por el actor.

Analiza integralmente la normativa, para lo cual deja sentado el “corpus iuris” específico, a saber: “… la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN), Constituciones nacional y provincial, los principios de Yogyakarta, la ley 26.743 de Identidad de Género; la ley 27.499 Ley Micaela de Capacitación obligatoria en Género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sumando a todo ello las leyes provinciales III-N°21 de Protección Integral de la niñez, la adolescencia y la familia, ley VIII – N°129 de adhesión a la llamada ley Micaela, y la XV-N°26 sobre Protección Integral e Igualdad de Oportunidades y Equidad de Género. Sumándole a ellas las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”

Luego de un análisis exhaustivo de la normativa, hace lugar a la inconstitucionalidad peticionada, adicionando el estudio de la inconvencionalidad de oficio, lo que así resuelve.

Sin perjuicio de sugerir la lectura integra del fallo, en la sección “Buenas Practicas” de este Observatorio de decisiones judiciales dejamos a disposición los aspectos que en este sentido se merituan especificamente.

A continuación transcribimos algunos de los argumentos vertidos por el Juez de Familia para así resolver en este punto.-

“… d) Inconstitucionalidad e inconvencionalidad: En este marco de análisis, es que me pregunto y no solo para este caso en particular, sino en todo otro caso en donde nos encontremos con adolescentes de más de 16 años a lxs cuales se les requiera la autorización judicial conforme lo establece el art. 11 de la ley 26.743(…) Y es que vistos distintos fallos a lo largo y ancho del país, no sólo en el tema que nos hoy nos convoca, sino en temas menos complejos como lo son los pedidos de modificación registral, no puedo dejar de resaltar que siempre se brindó la autorización judicial exigida por la ley, pero analizando distintas “pruebas” incorporadas en los expedientes, principalmente psicológicas, haciéndole decir a la ley (26.743) lo que ella no quiere decir, volviendo el sistema a la judicialización y patologización que la ley justamente viene a erradicar15 16.----------------------------------------------------------------------------------------------

--- En este entendimiento, podemos afirmar que el art. 11 de la Ley de Identidad Género ha devenido anacrónico con posterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial. Tal es así, que derivó en la elaboración de un documento de acuerdos con la participación de notables especialistas denominada “mesa de trabajo: nuevo Código Civil y Comercial, lectura desde los derechos sexuales y los derechos y reproductivos”, que se aprobó como marco interpretativo y se incorporó como Anexo 1 a la Resolución Ministerial N°65/2015 de la SSC perteneciente al Ministerio de Salud, oportunamente citada. En este marco se expone que; “Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo, reguladas en el artículo 26 del Cód. Civ y Com., se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG)…”-------------- --- Ello sumado a lo expuesto en el extenso punto c) que antecede, me lleva a una única respuesta y es que X no requiere autorización judicial para avanzar hacia la concreción de su sentir más íntimo, puesto que mi tarea como juez en este caso puntual no puede ser otro que declarar la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley N°26.743 y hacer lugar al amparo frente a la denegatoria de la demandada en cubrir la prestación de la cirugía oportunamente solicitada.--- --- Avanzado este punto, me pregunto: ¿es dicho artículo solo inconstitucional o también resulta ser inconvencional? Al respecto, sabido es que en los países como el nuestro, se ejerce el llamado “control de constitucionalidad difuso”17, por el cual todos los jueces -nacionales y provinciales- estamos abocados a llevarlo a cabo, debiendo para ello realizar una comparación entre la Constitución y las demás normas del sistema jurídico de jerarquía inferior, y estableciendo que la primera debe prevalecer por sobre las demás, en este caso en particular, debo decir que no pasa ese primer tamiz.------------------------------------------------------------------------- Ahora bien, con el control de convencionalidad se busca establecer si la norma que está siendo objeto de revisión, se adecua no solo a lo determinado en las cláusulas de la Convención de Derechos Humanos, sino si además, toma en cuenta las interpretaciones que de ello ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus sentencias y opiniones consultivas18. Y es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, de setiembre de 2006 (párrafo 124), quien sostuvo: “que es cierto que los jueces y tribunales nacionales deben aplicar las normas vigentes en su país, pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a las normas convencionales y debe asegurarse que los actos internos no afecten la eficacia de las normas superiores internacionales. Es el Poder Judicial de cada Estado quien debe ejercer una suerte de control de convencionalidad de las normas jurídicas internas”.--- Por lo tanto, los jueces tenemos la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que nuestro país ha reconocido en los instrumentos internacionales, respetando el compromiso internacional asumido. Así, con este llamado “control difuso de convencionalidad”, se convierte al juez nacional y/o provincial en un juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que interpreta dicha normatividad. Y aunque las partes no lo soliciten, los jueces lo deben declarar de oficio cuando califiquen a la norma como palmariamente contraria a la Constitución o la Convención, pues su superioridad sobre las restantes disposiciones es una cuestión de orden público que es extraño y va más allá del deseo de las partes19.--------------- Ahora bien, conforme lo expuesto y analizadas las presentes actuaciones, (…) claramente la actitud asumida por la demandada conculca y avasalla distintos derechos involucrados en la Convención (…) En función de lo expuesto, entiendo que el art. 11 de la ley 26.743 debe ser tachado de inconstitucional conforme lo peticionado y declarado inconvencional de oficio, lo cual acarrea su invalidez, no pudiendo ser aplicado para el caso concreto, por resultar incompatible con lo establecido en el Pacto San José de Costa Rica. (Lo resaltado nos pertenece)